【冲刺热点】NO.34刑法热点之网络犯罪问题

片叶知暖

（一）援引论文、案例

1.张勇：APP个人信息的刑法保护：以知情同意为视角，《法学》2020年第8期。

2.刘宪权：黄牛”抢号软件案的刑法分析，《民主与法制时报》2020年第6期。

3.徐宏、赵越：网络黑色产业链的发展趋势与刑法规制，《河南司法警官职业学院学报》2020年第6期。

（二）潜在考点

1.泄露或者非法获取公民个人信息是否构成犯罪？

个人信息泄露和滥用成为诈骗、敲诈勒索等违法犯罪的重要源头。上游环节负责“源头供货”，非法获取或向他人提供个人信息；中游环节则对非法收集的信息进行处理和加工，用以出售或交换；下游环节则将个人信息用于电信诈骗等二次违法犯罪，其负面效应成倍扩大。

运用手机APP获取个人信息的行为，负责运营该手机APP的网站备案公司、软件著作公司、服务器租赁公司均系团伙所为，且分工明确，也很容易衍生“套路贷”等其他恶性犯罪。《网络安全法》第76条第5项规定，个人信息的本质属性在于其可识别性，即能够识别特定个人身份或者反映特定个人活动情况的各种信息，是“信息主体人格的外在标志”。

首先，要考虑刑法中个人信息蕴含的法益性质和内容。刑法对公民个人信息的保护不限于单一、平面的个人法益，而是包含了“超个人法益”，即个人信息所蕴含的公共利益、社会秩序乃至公共安全。然而，比较而言，公民个人法益的保护内容具体、明确，而社会公共法益内容概括、模糊，在区分罪与非罪的界限上，个人法益仍是主要考虑因素。对于公民个人信息的“超个人法益”，需要基于风险预防的刑法理念和刑法体系的角度，根据所涉个人信息安全的等级层次及其所可能遭受侵害的危险程度，从行为犯、危险犯、结果犯的不同层面，实行多层次、等级化的刑法应对。以此避免因追求社会公共安全而不当损害个体权利自由，这也是刑法谦抑性精神的体现。

根据《刑法》253条之一第3款的规定，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。“非法获取”公民个人信息，不需要具备“违反国家有关规定”的前置性条件，只要违反了有关个人信息知情同意保护的原则性规定，即视为其对信息主体的具体人格权造成了侵犯，从而具有刑法所要求的“非法性”，而不需要对其违法性再进行具体判断

    那么经公民知情同意的行为可否成为该罪出罪条件？所谓“知情同意”，即公民个人信息的收集或利用者应明确告知信息权利主体相关情况并征得其同意“法律不能以个人信息用户行使权利困难为由，虚置或抛弃个人信息知情同意的基本原则”。法律不能一味强调对个人信息进行单纯的保护，而是对不同信息主体的权利和义务进行合理分配，在法律允许范围内实现个人信息价值的有效利用，实现个人、信息业者和国家三方利益平衡。经个人信息主体同意的行为并不意味着当然地阻却刑事违法性，知情同意权的行使不能逾越法律的界限，不能与国家和社会公共利益相冲突。如果收集、使用个人信息的行为违反了前置性法律法规或部门规章，那么，即便个人信息主体作出同意的意思表示，也不能被认定是有效的，不能排除其刑事违法性。此时，“被害人同意”不能作为免罪根据，但可作为量刑情节加以考虑；即使认定非法收集使用个人信息的行为构成侵犯公民个人信息罪，也可以相应地减轻其刑事责任。

2.利用“黄牛”抢号软件抢占医院号源行为定性：

“黄牛”抢号软件具有非法在计算机信息系统中增加数据的功能，妨害了医院的网络挂号管理秩序，构成了破坏计算机信息系统罪。

根据我国刑法的规定，破坏计算机信息系统罪的客观方面表现为违反国家规定，破坏计算机信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，后果严重的行为。

首先，“黄牛”“触刑”不是因为倒卖本身，而是因为倒卖的手段——利用抢号软件。倒卖医院排队号码的手段对计算机信息系统造成了破坏

其次，网络技术的参与改变了“黄牛”倒卖行为的性质。网络技术的参与可能使犯罪行为，关键在于判断网络技术的参与是否改变了行为的社会危害性。网络技术的参与明显加剧了“黄牛”倒卖行为的社会危害性，可能对就医秩序造成大面积的侵害，使病患就医成本和门槛大幅提高，甚至危及病患的健康，属于具有严重社会危害性的行为，应当入刑。

最后，需要谨防破坏计算机信息系统罪成为网络时代的“口袋罪”。破坏计算机信息系统罪侵害的法益是计算机信息系统安全，构成破坏计算机信息系统罪的通常是精通计算机技术的专业人员，其犯罪目的一般是致使计算机信息系统瘫痪或不能正常运行。在网络时代，所有的社会生活都涉及到计算机信息系统，“黄牛”倒卖行为侵害的是医院的就医秩序，破坏计算机信息系统只是行为人的犯罪手段。从这个角度而言，将利用“黄牛”抢号软件的行为认定为破坏计算机信息系统罪，实际上也值得商榷，这也可以说是为了打击“黄牛”抢号软件猖獗现象的一种现实出路。但在网络时代，法益的数据化导致破坏计算机信息系统罪适用范围过于宽泛的问题需要引起重视。

3.网络犯罪下可能涉及的罪名

网络犯罪产业化具体表现出以下几个特征:从结构上看，呈现链条化关联的特征；犯罪逐渐呈现职业化；表现为专业化的分工；管理方式上为企业化运营；运营方式上为网络化运营；数量上呈现规模化发展的趋势。

（1）帮助信息网络犯罪活动罪

该罪中的“明知”包括“知道”和“应当知道”，明知的内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，意味着对于实施犯罪的行为具有概括性的认识，至于具体是何种犯罪在所不论。

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，若行为人实施以下客观行为之一的，即可认定行为人具有“明知”的主观认识：其一，行为人在接收相关行政告知书后，仍然帮助行为人提供接入、服务器托管等帮助行为；其二，行为人实施包庇行为，向嫌疑人通风报信的，以及其他足以证明其“明知”的行为、行为人在触犯帮助信息网络犯罪活动罪的同时符合其他罪名构成要件应如何处断的情形，应按照想象竞合原则，择一重罪处断。

（2）非法经营罪：

行为人架设非法网站从事违法经营活动的，可能触犯非法经营罪。

（3）提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

本罪也是将帮助行为正犯化，其规范的仍然是多存在于上游犯罪的为下游犯罪提供侵入、控制计算机的程序或者工具。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，上述情形中具体的程序、工具，主要有三种类型：A.具备突破或者绕开设备程序或者保护系统功能，能在未经授权或者超越授权的条件下，对计算机实施远程控制；B.具备避开或者突破计算机安全保护系统，在未经授权或者超越授权的条件下，非法获取设备中数据的功能；C.其他用以侵入、控制计算机系统、非法获取计算机数据的程序、工具。

（4）破坏计算机信息系统罪：

破坏计算机信息系统罪主要有规制删除、修改计算机系统功能，删除、修改计算机程序，制作、传播破坏性病毒三种行为方式。

（5）与下游犯罪构成共同犯罪一些上游行为可能与下游犯罪构成共同犯罪，例如《电信网络诈骗意见》规定的，明知他人实施电信诈骗犯罪而为他人提供银行卡、接入服务等帮助行为的，以诈骗罪的共犯论处。再如，《网络赌博意见》中具体规定了开设赌场罪的共同犯罪行为。